La fermeture des frontières constitue une mesure souveraine aux implications juridiques considérables. Qu’elle soit motivée par des préoccupations sanitaires, sécuritaires ou migratoires, cette décision engage la responsabilité des États tout en soulevant des questions fondamentales relatives aux droits humains. La pandémie de COVID-19 a ravivé ce débat juridique lorsque plus de 190 pays ont instauré des restrictions frontalières. Entre prérogative régalienne et obligations internationales, la fermeture des frontières s’inscrit dans un cadre normatif complexe où s’entrecroisent droit constitutionnel, droit international public et protection des libertés fondamentales. Cette analyse juridique propose d’examiner les fondements, les modalités et les limites de ces mesures, tout en questionnant leur proportionnalité face aux enjeux contemporains.
Fondements juridiques de la fermeture des frontières
La décision de fermer les frontières s’enracine dans le principe de souveraineté territoriale des États. Ce principe fondamental du droit international confère à chaque État le pouvoir de contrôler l’accès à son territoire. La Convention de Montevideo de 1933 sur les droits et devoirs des États précise que la souveraineté comprend l’autorité exclusive sur un territoire délimité. Cette prérogative régalienne s’exerce notamment à travers le contrôle des flux transfrontaliers.
Sur le plan du droit interne, les constitutions nationales attribuent généralement ce pouvoir au pouvoir exécutif. En France, l’article 12 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence permet au ministre de l’Intérieur d’interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par arrêté. Le Code de l’entrée et du séjour des étrangers complète ce dispositif en encadrant les conditions d’admission sur le territoire national.
Différents motifs légitimes peuvent justifier la fermeture des frontières :
- La protection de la sécurité nationale face aux menaces terroristes
- La préservation de la santé publique lors d’épidémies
- La gestion des flux migratoires en cas de crise
- La protection de l’ordre public lors de troubles graves
Le cadre juridique européen
Dans l’espace Schengen, la fermeture des frontières intérieures fait l’objet d’un encadrement spécifique. Le Code frontières Schengen (Règlement UE 2016/399) prévoit en son article 25 la possibilité pour un État membre de réintroduire temporairement le contrôle aux frontières intérieures « en cas de menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure ». Cette réintroduction doit demeurer exceptionnelle, limitée dans le temps et proportionnée.
La jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne a précisé ces conditions dans plusieurs arrêts, notamment dans l’affaire C-444/17 du 19 mars 2019, où elle a rappelé que les États ne peuvent invoquer l’article 25 du Code frontières Schengen qu’en présence d’une « menace nouvelle » distincte de celle ayant justifié une précédente fermeture. Cette interprétation restrictive vise à préserver le principe fondamental de libre circulation au sein de l’espace Schengen.
Quant au droit international, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques reconnaît dans son article 12 que « toute personne est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien », tout en précisant que ce droit « ne peut être l’objet de restrictions que si celles-ci sont prévues par la loi, nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publiques ».
Procédures et formalités de mise en œuvre
La fermeture des frontières obéit à des procédures formelles qui varient selon les systèmes juridiques nationaux et les contextes d’application. Cette décision, loin d’être arbitraire, s’inscrit dans un cadre procédural précis qui garantit sa légalité et sa légitimité.
En France, la fermeture totale ou partielle des frontières peut résulter de plusieurs mécanismes juridiques. Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire instauré par la loi du 23 mars 2020, le Premier ministre peut « restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules » par décret. La mise en œuvre concrète relève ensuite du ministre de l’Intérieur en coordination avec les autorités chargées du contrôle aux frontières.
Typologie des mesures restrictives
Les restrictions frontalières peuvent prendre diverses formes juridiques :
- La fermeture totale interdisant tout passage transfrontalier
- La fermeture sélective visant certaines catégories de voyageurs
- Le renforcement des contrôles sans fermeture effective
- L’imposition de mesures sanitaires comme condition d’entrée
Dans le contexte européen, la réintroduction des contrôles aux frontières intérieures doit être notifiée à la Commission européenne et aux autres États membres, conformément aux articles 27 et 28 du Code frontières Schengen. Cette notification doit préciser la portée, la durée et les motifs de la mesure. Selon la jurisprudence constante de la CJUE, cette obligation procédurale constitue une garantie fondamentale du respect du droit de l’Union.
Pour les frontières extérieures de l’Union, le Règlement (UE) 2016/399 confère aux États membres la responsabilité du contrôle, sous la coordination de l’Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (Frontex). La Commission européenne peut recommander la fermeture coordonnée des frontières extérieures, comme ce fut le cas le 16 mars 2020 face à la pandémie de COVID-19.
Sur le plan pratique, la fermeture des frontières implique une coopération interministérielle entre les services chargés des affaires étrangères, de l’intérieur, des douanes et souvent de la défense. Des instructions administratives détaillées sont transmises aux postes-frontières pour définir les modalités pratiques d’application. Cette mise en œuvre mobilise des ressources humaines et matérielles considérables, notamment lorsqu’il s’agit de frontières terrestres étendues.
Le contrôle juridictionnel de ces décisions est assuré par les juridictions administratives, qui peuvent être saisies en référé-liberté lorsque la mesure porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Le Conseil d’État français a ainsi eu l’occasion de préciser les conditions de légalité des fermetures de frontières, notamment dans son ordonnance du 13 novembre 2020 relative aux restrictions de déplacement pendant la crise sanitaire.
Limites juridiques et droits fondamentaux
La fermeture des frontières, bien qu’expression de la souveraineté étatique, se heurte à des limites juridiques substantielles issues tant du droit international que des garanties constitutionnelles des droits fondamentaux. Ces contraintes normatives encadrent strictement le pouvoir discrétionnaire des États.
Le droit d’asile, consacré par la Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés, constitue une limite majeure. Le principe de non-refoulement interdit aux États de renvoyer un demandeur d’asile vers un territoire où sa vie ou sa liberté serait menacée. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a réaffirmé ce principe dans l’arrêt Hirsi Jamaa et autres c. Italie du 23 février 2012, condamnant les pratiques de refoulement en mer.
La protection des travailleurs frontaliers représente une autre limite significative. Les accords bilatéraux et le droit de l’Union européenne garantissent généralement la liberté de circulation des travailleurs frontaliers, même en cas de restrictions générales. Durant la pandémie de COVID-19, la Commission européenne a publié des lignes directrices préconisant des « voies réservées » pour ces travailleurs, reconnues comme juridiquement contraignantes.
Le principe de proportionnalité
Le principe de proportionnalité constitue un garde-fou essentiel contre les mesures excessives. Toute restriction aux libertés de circulation doit poursuivre un objectif légitime et ne pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour l’atteindre. Ce principe, reconnu par la jurisprudence de la CEDH, notamment dans l’arrêt A. et autres c. Royaume-Uni du 19 février 2009, impose un contrôle judiciaire approfondi des mesures restrictives.
Les restrictions doivent répondre à trois critères cumulatifs :
- L’adéquation de la mesure à l’objectif poursuivi
- Le caractère nécessaire de la restriction dans une société démocratique
- La proportionnalité stricto sensu entre les effets de la mesure et l’objectif visé
Le droit à la vie familiale, protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, limite également la faculté des États de fermer leurs frontières. Dans l’affaire El Ghatet c. Suisse du 8 novembre 2016, la CEDH a rappelé que les États doivent ménager un juste équilibre entre les intérêts concurrents de l’individu et de la société dans son ensemble, y compris en matière de contrôle des frontières.
Les engagements internationaux des États en matière de coopération sanitaire constituent une autre limite significative. Le Règlement sanitaire international (RSI) de l’Organisation mondiale de la santé encadre les mesures restrictives adoptées en cas de menace pour la santé publique. Son article 43 précise que ces mesures doivent être fondées sur des « principes scientifiques », des « preuves scientifiques disponibles » et les « orientations de l’OMS ».
Enfin, les obligations commerciales issues des accords de l’Organisation mondiale du commerce limitent la capacité des États à restreindre les échanges transfrontaliers. L’article XX du GATT autorise certes des exceptions pour protéger la santé et la vie des personnes, mais la jurisprudence de l’Organe d’appel de l’OMC impose que ces mesures ne constituent pas une discrimination arbitraire ou une restriction déguisée au commerce international.
Impacts juridiques sur les personnes et les entreprises
La fermeture des frontières engendre des conséquences juridiques considérables pour les personnes physiques et morales, créant une constellation de situations juridiques inédites qui appellent des réponses normatives adaptées.
Pour les personnes physiques, les restrictions frontalières peuvent affecter profondément leur statut juridique. Les étrangers se trouvant sur le territoire au moment de la fermeture peuvent faire face à l’expiration de leur titre de séjour sans possibilité de retour dans leur pays d’origine. Face à cette situation, de nombreux États ont adopté des mesures dérogatoires prolongeant automatiquement la validité des titres de séjour, comme l’a fait la France par l’ordonnance n°2020-328 du 25 mars 2020 durant la crise sanitaire.
Les contrats internationaux subissent également l’impact de ces mesures. La fermeture des frontières peut constituer un cas de force majeure susceptible d’exonérer les parties de leurs obligations contractuelles. La jurisprudence tend à reconnaître ce caractère lorsque l’événement est imprévisible, irrésistible et extérieur, comme l’a confirmé la Cour de cassation française dans plusieurs arrêts récents relatifs aux conséquences de la pandémie de COVID-19.
Effets sur les entreprises et le commerce
Pour les entreprises, les conséquences juridiques se manifestent à plusieurs niveaux :
- La responsabilité contractuelle dans les chaînes d’approvisionnement
- Les obligations de sécurité vis-à-vis des salariés expatriés
- Le respect des règles douanières modifiées par les fermetures
- Les enjeux fiscaux liés à la présence prolongée de salariés bloqués
La jurisprudence arbitrale internationale a développé une approche nuancée de ces situations. Le Tribunal arbitral dans l’affaire CMS Gas Transmission Company v. Argentina (ICSID Case No. ARB/01/8) a ainsi reconnu que des mesures d’urgence nationale pouvaient justifier certaines entraves aux investissements étrangers, tout en soulignant la nécessité d’une compensation adéquate.
Sur le plan du droit du travail, la fermeture des frontières soulève des questions juridiques complexes concernant le télétravail international. L’impossibilité pour les salariés de rejoindre leur lieu de travail habituel a conduit à l’émergence de nouvelles pratiques contractuelles et de régimes dérogatoires en matière de sécurité sociale. Le règlement européen 883/2004 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale a ainsi fait l’objet d’interprétations flexibles pour tenir compte de ces situations exceptionnelles.
Les transporteurs internationaux sont particulièrement affectés par les fermetures de frontières. Le Règlement (CE) n° 1072/2009 relatif au transport routier de marchandises a dû être adapté pour permettre le maintien des flux essentiels. La Commission européenne a publié des lignes directrices établissant des « voies vertes » pour garantir la circulation des marchandises malgré les restrictions, créant ainsi un nouveau cadre normatif temporaire.
Pour les demandeurs d’asile, la fermeture des frontières peut entraîner des violations de leurs droits fondamentaux. Les juridictions nationales et la CEDH ont rappelé que même en période de crise, les États demeurent tenus de garantir l’accès à la procédure d’asile. Dans sa décision N.D. et N.T. c. Espagne du 13 février 2020, la CEDH a précisé les conditions dans lesquelles les refoulements aux frontières peuvent être conformes à la Convention européenne des droits de l’homme.
Perspectives d’évolution du cadre juridique des fermetures frontalières
L’expérience des récentes crises mondiales a mis en lumière les insuffisances du cadre juridique actuel régissant les fermetures de frontières. Cette prise de conscience stimule une réflexion approfondie sur l’évolution nécessaire des normes applicables, tant au niveau national qu’international.
La coordination internationale apparaît comme une priorité absolue. Les fermetures unilatérales et non coordonnées ont démontré leurs limites durant la pandémie de COVID-19, engendrant des situations chaotiques aux frontières et des ruptures dans les chaînes d’approvisionnement. Le renforcement des mécanismes de coopération pourrait passer par l’adoption d’un protocole additionnel au Règlement sanitaire international, établissant des procédures harmonisées de notification et de consultation préalables à toute fermeture de frontière pour motif sanitaire.
Au niveau européen, la réforme du Code frontières Schengen constitue un enjeu majeur. La Commission européenne a présenté le 14 décembre 2021 une proposition visant à renforcer la gouvernance Schengen, incluant un nouveau mécanisme de coordination en cas de menace affectant plusieurs États membres. Ce projet prévoit notamment l’instauration d’un « frein d’urgence Schengen » permettant une réponse plus rapide et plus cohérente aux menaces communes.
Vers un droit des crises frontalières
L’émergence d’un véritable droit des crises frontalières semble se dessiner, à l’intersection du droit international, du droit humanitaire et du droit des catastrophes. Ce corpus juridique en formation viserait à encadrer les situations d’urgence tout en préservant les droits fondamentaux et les intérêts économiques légitimes.
Plusieurs innovations juridiques sont envisagées :
- La création de statuts dérogatoires temporaires pour les personnes bloquées
- L’élaboration de protocoles d’urgence pour les travailleurs frontaliers
- Le développement de mécanismes de compensation pour les préjudices économiques
- L’instauration de procédures accélérées pour le transport de marchandises essentielles
La jurisprudence joue un rôle déterminant dans cette évolution normative. Les décisions récentes des juridictions supranationales tendent à renforcer les exigences de proportionnalité et de non-discrimination dans l’application des mesures de fermeture. L’arrêt de la CJUE dans l’affaire C-718/19 Commission/Hongrie du 17 décembre 2020 illustre cette tendance en condamnant des restrictions disproportionnées à la liberté de circulation.
Sur le plan du droit privé international, l’adaptation des règles de conflit de lois aux situations créées par les fermetures de frontières constitue un chantier juridique majeur. La Conférence de La Haye de droit international privé a engagé une réflexion sur la modernisation des conventions existantes pour tenir compte de ces nouvelles réalités.
Le développement des technologies numériques influence également l’évolution du cadre juridique. L’utilisation croissante de certificats sanitaires numériques, de systèmes d’enregistrement préalable et d’applications de traçage soulève des questions juridiques inédites concernant la protection des données personnelles et les libertés individuelles. Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) offre un cadre, mais son articulation avec les impératifs de sécurité nationale reste à préciser.
Enfin, l’intégration des considérations environnementales dans la gestion des frontières représente une dimension émergente. Les catastrophes climatiques et les déplacements de population qu’elles engendrent nécessitent l’élaboration de normes spécifiques. Les travaux de la Commission du droit international des Nations Unies sur la protection des personnes en cas de catastrophe constituent une base pour cette évolution normative.
Cette dynamique d’adaptation du droit témoigne de la recherche d’un nouvel équilibre entre la préservation de la souveraineté des États et la nécessité d’une gouvernance mondiale plus efficace face aux défis transfrontaliers contemporains. La fermeture des frontières, loin d’être une simple question technique, s’affirme comme un révélateur des tensions fondamentales qui traversent l’ordre juridique international au XXIe siècle.